Resumen: A más de siete años después del incidente de la flotilla en Gaza, parece ser que el manejo legal del tema por parte de la Corte Penal Internacional (CPI) ha llegado a su conclusión. El 30 de noviembre de 2017 la Fiscal de la Corte; Fatou Bensouda; presentó su decisión final, confirmando su decisión presentada en el 2014 de no abrir una investigación contra Israel respecto al “incidente de la flotilla”. Junto a este éxito, Israel enfrenta un mayor desafío por parte de la Corte: lidiar con el examen preliminar sobre la situación en “Palestina”. Esto incluye una evaluación de los crímenes de guerra presuntamente cometidos por israelíes desde junio 2014 en la Franja de Gaza, Cisjordania y Jerusalén Oriental. Si este examen da como resultado una investigación, esta será mucho más amplia y exhaustiva en lo referente al tiempo, lugar y los actos que esta circunscriba.
A más de siete años después del incidente de la flotilla en Gaza, parece ser que el manejo legal del tema por parte de la Corte Penal Internacional (CPI) ha llegado a su conclusión. El 30 de noviembre de 2017 la Fiscal de la Corte Fatou Bensouda presentó su decisión final, confirmando su decisión anterior en el 2014 de no abrir una investigación contra Israel respecto al “incidente de la flotilla”. La decisión fue tomada luego de un examen preliminar llevado a cabo por la fiscal a raíz de una solicitud de la Unión de las Comoras, donde fue matriculado el buque Mavi Marmara, para de esa manera abrir una investigación criminal contra los soldados de las FDI por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad contra aquellos a bordo de los buques de la flotilla. Tras la decisión anterior, una Sala Ante-Juicio de la Corte aceptó la solicitud de las Comoras solicitándole a la fiscal que reconsiderara su decisión. La apelación de la fiscalía a esta decisión fue rechazada por la Cámara de Apelaciones en noviembre de 2015 que dictaminó que el tema sería devuelto a la fiscal para su reconsideración. Esta reconsideración condujo a la decisión actual de la fiscal de que no existen motivos para cambiar la decisión original de no abrir una investigación sobre este caso.
En su decisión actual, la fiscal repitió su conclusión anterior de que existen bases razonables para creer que los soldados de las FDI cometieron crímenes de guerra en el incidente, pero que el requisito de gravedad dentro de los estatutos de la Corte no fue cumplido. Por lo tanto, no existen bases razonables para abrir una investigación.
Más específicamente, la fiscal explicó que la solicitud del panel de la Corte en reconsiderar que la decisión estuvo basada en un análisis incorrecto de los factores considerados respecto a la gravedad de los crímenes – su alcance, su efecto sobre las víctimas directa e indirectamente, su naturaleza y de cómo fueron cometidos. Diez personas murieron en el incidente de la flotilla. Aunque una investigación puede justificarse incluso en casos en que el número de víctimas fuese menor, esto es cuando existen circunstancias en las que el efecto va más allá del daño a las propias víctimas, tales como un ataque contra personal de servicio humanitario o fuerzas de mantenimiento de la paz, responsables de impactar negativamente en círculos adicionales. En cuanto a la naturaleza de los hechos, la fiscal hizo hincapié en que el examen tiene como base el tipo de presunta violación, pero de acuerdo a los hechos del caso. Por lo tanto, incluso si existiesen sospechas de una grave violación, tortura o acciones inhumanas, esto no denota que el caso sea grave por definición; es necesario considerar los hechos del evento. En cuanto a cómo se cometieron los crímenes, la fiscal argumentó que la Corte ignoró el contexto de la violenta oposición encontrada por los soldados de las FDI cuando subieron a la cubierta del Mavi Marmara, un hecho que no está en disputa y de mucho peso en determinar de que no hubo bases razonables para creer que los crímenes fueron cometidos como parte de un plan o política deliberada por parte de Israel. Al mismo tiempo, la fiscal hizo hincapié en que la violenta oposición no negaba la conclusión de que existían bases razonables para creer que se habían cometido crímenes, tales como el asesinato deliberado de civiles por parte de cierto número de soldados.
La decisión de la fiscal de no aceptar la amplia interpretación de la Sala Ante-Juicio al requisito de gravedad impidió que el requisito gravitatorio fuese desprovisto de sentido, lo que hubiese distorsionado el papel de la Corte en ocuparse de “delitos más graves internacionalmente preocupantes”. Adherirse a este propósito es importante para la legitimidad de la corte entre sus estados miembros y su cooperación con este.
Junto a este logro exitoso, Israel enfrenta un mayor desafío por parte de la Corte, en tratar con el examen preliminar sobre la situación en “Palestina”. Esto incluye una evaluación de los crímenes de guerra presuntamente cometidos por israelíes a partir de junio, 2014 en la Franja de Gaza, Cisjordania y Jerusalén Oriental. Si este examen da como resultado una investigación, será mucho más amplia e integral en cuanto a tiempo, área y espacios y las acciones que abarca.
Según el informe anual publicado por la fiscal el 4 de diciembre, 2017 el examen preliminar relativo a Israel del último año se centró en Cisjordania y Jerusalén Oriental, principalmente sobre las actividades relacionadas con los asentamientos. Según el informe, estas actividades incluyeron, entre otras cosas, la planificación y autorización de expansiones en los asentamientos, la construcción de asentamientos, regularización de puestos avanzados ilegales, confiscación de tierras y provisión de fondos, incentivos y asistencia económica para alentar los asentamientos. La decisión del gabinete de seguridad de establecer un nuevo asentamiento por primera vez en décadas (para aquellos colonos evacuados de Amona); el número considerable de confiscaciones y/o la demolición de casas y edificaciones palestinas llevando al desplazamiento de muchos palestinos; y al avance de los planes para trasladar a las comunidades beduinas desde su ubicación donde fueron citadas específicamente. El informe actual no incluye dos tipos de crímenes mencionados en el informe anterior: el trato inadecuado de los palestinos arrestados, encarcelados y enjuiciados y los asesinatos ilegales y el uso de fuerza excesiva contra los palestinos por parte de las fuerzas de seguridad de Israel. Por otro lado, el informe indica que la fiscal ha recibido información sobre el presunto establecimiento de un régimen institucionalizado de discriminación sistemática que presuntamente priva a los palestinos de varios de sus derechos humanos fundamentales. Esta fraseología es alarmante, ya que incluye algunos de los elementos que aparecen en la cláusula que define el crimen de “apartheid” en el Estatuto que establece la corte.
En la Franja de Gaza, el examen evalúa las sospechas por crímenes cometidos dentro del marco de la ‘Operación Margen Protector’ en el 2014. El informe deja en claro en este contexto que todas las partes en el conflicto presuntamente han cometido crímenes dentro del marco de las hostilidades. Se ha alegado que el ejército israelí dirigió ataques que afectaron a civiles y objetos de carácter civil, incluyendo ataques contra edificios residenciales, instalaciones médicas y personal. Además, se alegó que grupos armados palestinos dispararon cohetes contra Israel, utilizaron a civiles como escudos humanos y ejecutaron a aquellos acusados de colaborar con Israel.
Entre las acciones tomadas durante el año pasado, el informe cita una reunión con altos representantes del gobierno palestino e informes mensuales del gobierno palestino sobre presuntos crímenes en progreso. También establece que la oficina de la fiscal examinará la información sobre los procedimientos estatales pertinentes. Este examen está relacionado con la determinación de si el país ha llevado a cabo una investigación genuina que bajo el principio de complementariedad hace innecesaria la intervención de la Corte. También aclara que los presuntos crímenes cometidos en el futuro muy probablemente se agregarán al examen de la fiscal.
El informe actual, en contraste con los informes anuales anteriores, se refiere por primera vez a la jurisdicción de la Corte sobre el tema respecto a los crímenes que están siendo examinados y señala que el examen plantea desafíos objetivos y legales. Este específicamente se refiere a la complejidad legal. La fiscal describe la postura de Israel en donde Cisjordania es “territorio en disputa” y no un territorio bajo ocupación y que la Convención de Ginebra no aplica legalmente a ello. Por otra parte, la fiscal cita la postura de la mayoría de las agencias internacionales, incluyendo la Corte Internacional de Justicia (CIJ) y el Consejo de Seguridad y la Asamblea General de la ONU, que han decidido muchas veces que Cisjordania, incluyendo Jerusalén Oriental, ha sido ocupada desde 1967. Recientemente, la Resolución 2334 del Consejo de Seguridad en diciembre, 2016 repitió esta postura y condenó los asentamientos. Respecto a la ‘Operación Margen Protector’ en la Franja de Gaza, la fiscal cita la disputa legal acerca de la clasificación del conflicto como un conflicto armado internacional o un conflicto armado no internacional; esta clasificación posee consecuencias para las incidencias de las disposiciones que tratan con ciertos delitos, que aplican solo a un conflicto ya clasificado como internacional.
La presentación de la complejidad legal de la situación por parte de la fiscal indica que planea realizar un examen independiente que pesará sobre todos los cargos y no estará basado exclusivamente en los hallazgos de otras agencias internacionales. Ella también ha señalado que la evaluación concerniente a la jurisdicción del tema muy probablemente tomará tiempo. De acuerdo a los procedimientos de la Fiscalía, solo después de completar la fase de evaluar la jurisdicción la oficina avanzará hacia un examen sobre la admisibilidad del caso, incluyendo los dos requisitos mencionados anteriormente: complementariedad y gravedad. Si bien la gravedad constituyo una barrera para abrir una investigación criminal sobre los eventos de la flotilla, en el examen preliminar actual, que incluye eventos a gran escala, no parece ser que un argumento requerido del umbral gravitacional que estos hayan dejado como secundario sea aceptado. Sobre los temas involucrados en la ‘Operación Margen Protector’, las posibilidades que posee Israel de evitar una investigación criminal se centran en la pregunta de si existen las bases para los crímenes establecidos en el Estatuto, ya que la postura de Israel es que actuó de conformidad con las leyes internacionales. Además, el requisito de complementariedad pudiera impedir la apertura de una investigación, aunque una condición de esto es que se descubrirá que Israel investigó genuinamente las sospechas de que se cometieron crímenes en el contexto de estos eventos. En cuanto al tema de los asentamientos, no existe posibilidad alguna de utilizar el argumento de la complementariedad, porque Israel no considera el tema como una violación que justifique una investigación. Por lo tanto, el esfuerzo se centrará sobre los argumentos legales y en los desacuerdos de que una investigación de este tipo sobre un tema que es centro de una disputa política conducirá a la politización de la Corte.
Si bien todas las investigaciones realizadas por la Corte en sus primeros años fueron llevadas a cabo en contra de países del continente africano, una investigación del caso Georgia fue abierta en el 2016 que también se refirió a las acusaciones contra Rusia. A comienzos de diciembre de 2017 la fiscal solicitó autorización de la Sala Ante-Juicio para abrir una investigación sobre el caso de Afganistán, incluyendo las denuncias de presuntos delitos cometidos por miembros del ejército estadounidense y la CIA. Por lo tanto, la fiscal no se detiene en abrir investigaciones incluso contra las superpotencias y los países occidentales, lo que aumenta la posibilidad de que una investigación sobre los casos de Israel pueda ser abierta.
Pnina Sharvit Baruch es compañera senior en investigación y jefa del Programa de Derecho y Seguridad Nacional. Lior Zur es asistente de investigación
