¿Está ocupada la Franja de Gaza por Israel? – Por Pnina Sharvit-Baruch

Tras la Primera Guerra Mundial, la Franja de Gaza fue parte del Mandato Británico de Palestina hasta la disolución de este mandato en mayo, 1948. La franja de Gaza fue controlada por Egipto hasta 1967. Egipto no pretendió anexarse esta área sino que impuso allí un gobierno militar. En junio de 1967, la Franja de Gaza quedó bajo control de las Fuerzas de Defensa de Israel (FDI) e inmediatamente después una administración militar fue establecida en la región. (3)

Seguido a las negociaciones entre el Estado de Israel y la Organización para la Liberación de Palestina (OLP), como representante del pueblo palestino, la Declaración de Principios sobre un Gobierno Autónomo Interino se firmó el 13 de septiembre, 1993 (de ahí en adelante el DOP), (4) demarcando un arreglo por etapas del conflicto palestino-israelí. Dentro de este marco, las partes firmaron el 4 de mayo, 1994 el Acuerdo sobre la Faja de Gaza y el Área de Jericó (de ahora en adelante, el Acuerdo del Cairo). (5) De conformidad a este acuerdo, el ejército israelí se retiró de la mayor parte de la Franja de Gaza, con excepción de los asentamientos israelíes y las principales vías de acceso a las mismas (“caminos laterales”), y el área de instalaciones militares a lo largo de la frontera sur de la Franja con Egipto (mejor conocido como la Ruta Filadelfi). Además, la mayoría de las facultades y responsabilidades fueron transferidos del gobierno militar a la entidad del gobierno autónomo establecido en virtud del Acuerdo del Cairo – La Autoridad Palestina (AP) (6) El 28 de septiembre, 1995 las partes firmaron el Acuerdo Provisional Israelí-Palestino sobre la Ribera Occidental y la Franja de Gaza (de ahora en adelante, el Acuerdo interino) (7), que incorporaba y reemplazaba el Acuerdo del Cairo. (8)

En base a estos acuerdos, la Autoridad Palestina mantuvo los poderes y responsabilidades sobre todos los asuntos civiles y sobre la seguridad interna en la Franja de Gaza, excepto en las áreas antes mencionadas de la cual Israel no se retiró (los asentamientos y las instalaciones militares). Israel mantuvo el control sobre la seguridad exterior, el espacio aéreo y la esfera electromagnética. Israel también controla todos los cruces internos entre la Franja de Gaza e Israel y el paso internacional entre la Franja de Gaza y Egipto situado en Rafah. La zona marítima fue transferida a la Autoridad Palestina, aunque bajo ciertas condiciones y limitaciones.

A raíz de estos acuerdos, las partes han celebrado negociaciones encaminadas a lograr una solución permanente del conflicto; Lamentablemente, dicha resolución aún no ha sido alcanzada. En cambio la violencia ha hecho erupción en la Ribera Occidental y en la Franja de Gaza, incluso en la forma de ataques suicidas y morteros y ataques con cohetes utilizando armas empinadas en su trayectoria. Estas armas fueron disparadas en especial desde la Franja de Gaza hacia los asentamientos israelíes en la Franja, a las comunidades del sur de Israel situadas en las proximidades a Gaza, en varias bases de las FDI, así como también en los puntos de cruce entre Israel y la Franja. (9)

Israel respondió con fuerza, incluyendo algunas operaciones militares a gran escala. Israel, sin embargo, no recuperó el control permanente sobre las zonas bajo control palestino en la Franja de Gaza y todas las operaciones fueron limitadas en alcance y en tiempo.

En el 2004, ante el contexto de la situación de violencia, por un lado y la falta de progreso del proceso diplomático en la otra, Israel decidió evacuar unilateralmente sus tropas y ciudadanos de la Franja de Gaza – una acción que llamó el Plan de Desconexión. (10) La implementación actual del Plan de Desconexión comenzó el 17 de agosto, 2005 y duró cerca de tres semanas. El 12 de septiembre, 2005, el último de los soldados de las FDI salió de la Franja de Gaza y el comandante de la División Sur de las FDI firmó una proclamación dando por concluido el gobierno militar en la zona. (11)

El gobierno de Israel y la Autoridad Palestina firmaron el 15 de noviembre, 2005 el Acuerdo sobre el Desplazamiento y Acceso (ADA), en relación con el movimiento de personas y mercancías entre Israel y la Franja de Gaza a través de los cruces internos. El acuerdo incluyo en su Anexo disposiciones para el funcionamiento de los puntos de cruce de Kerem Shalom y Rafah, a través del cual el movimiento de personas y mercancías entre la Franja de Gaza y Egipto, bajo la supervisión de un tercero, se suponía se había habilitado. (12)

Según declaraciones públicas israelíes, la retirada, es decir, la evacuación de los ciudadanos israelíes y las fuerzas del ejército de la Franja de Gaza, iba dirigido a reducir la fricción con la población palestina y mejorar las condiciones de la economía y la vida de los palestinos. La esperanza era que “los palestinos aprovecharán la oportunidad creada por la retirada a fin de salir del ciclo de violencia y volver a entablar el proceso de diálogo”. También pretendía “servir disipar alegatos relativos a la responsabilidad de Israel para los palestinos en la Franja de Gaza”. (13)

Desafortunadamente, a pesar de lo anterior, la situación política y de seguridad en la Franja de Gaza continuó deteriorándose. En enero, 2006 la organización Hamás ganó las elecciones al Consejo Legislativo de Palestina, y fue invitado por Fatah a unirse a un gobierno de coalición encabezado por el segundo. (14) En junio, 2007 Hamás tomó el control de la Franja de Gaza en una violenta campaña, relacionada con el asesinato y asalto de decenas de funcionarios de Fatah. Después de este golpe Hamás obtuvo el control sobre todos los aparatos del gobierno en la Franja. (15)

En respuesta a los ataques desde la Franja de Gaza hacia Israel y ante la toma del poder por la hostil Hamás, Israel impuso limitaciones a la transferencia de bienes y al paso de personas entre Israel y la Franja. Israel también participa en varios contraataques y operaciones, la mayor de estas fue la Operación Plomo Fundido en diciembre, 2008. (16)

Sobre la base de estos antecedentes la pregunta planteada es ¿cuál es la situación actual de la Franja de Gaza? y, más concretamente, si debe ser considerada una entidad ocupada por Israel.

Antes de pasar al análisis de esta cuestión, se requiere de una observación preliminar.

Debería señalarse que ya en 1994, tras la retirada israelí de la mayor parte de la Franja de Gaza y la transferencia de poderes y responsabilidades del gobierno militar a la AP en concordancia con el Acuerdo del Cairo, la cuestión de si la Franja de Gaza aún debe ser considerada una entidad ocupada por Israel surgió en el tapete. Algunos encontraron que los territorios de los cuales el ejército israelí reasignó y por el cual entregó el control a la Autoridad Palestina ya no estaban bajo el control efectivo de las FDI y, como tal, ya no estaban bajo la ocupación beligerante por parte de Israel. (17) Otros sostuvieron que Israel siguió controlando estos territorios. Estos se basaron, entre otras cosas, en el hecho de que los acuerdos celebrados entre Israel y la OLP abandonaron la autoridad residual en manos de Israel, así como la responsabilidad general por los ataques con cohetes en Israel desde la Franja de Gaza condujo a la Operación Plomo Fundido. (Foto AP/Hatem Moussa). De acuerdo con el último enfoque, la Autoridad Palestina recibió jurisdicción limitada para formar un autogobierno en estos territorios sin poner en peligro la existencia del gobierno militar allí. (18) El gobierno de Israel se abstuvo de tomar una determinación oficial clara en este sentido.

Este breve capítulo no analizara si el Acuerdo del Cairo y el Acuerdo interino cambiaron el estatus de la Franja de Gaza. Se supondrá, por el bien del argumento, que la Franja de Gaza permaneció bajo ocupación israelí siguiendo estos acuerdos y el foco sólo estará sobre la pregunta de si la ocupación ha finalizado luego de realizar la desconexión.

Definición de Ocupación – La formulación básica para cuando un territorio se considera que ha de someterse a una ocupación beligerante se encuentra en el artículo 42 del Reglamento de La Haya Relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de 1907, que establece: Un territorio es considerado ocupado cuando se encuentra de hecho colocado bajo la autoridad del ejército enemigo. La ocupación se extiende solo a los territorios donde dicha autoridad se ha establecido y puede ser ejercido.

Es de común acuerdo que, en su esencia, el territorio es considerado ocupado cuando está bajo el “control efectivo” de un ejército extranjero. (19)

Existen diferentes puntos de vista e interpretaciones de lo que constituye un “control efectivo”. Primero trataremos de trazar las diferentes posturas y luego analizaremos brevemente su aplicación a la situación en la Franja de Gaza.

Una interpretación más estrecha fue dada recientemente por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en donde determinó que para que una ocupación beligerante exista el ejército de ocupación debe realmente ejercer su autoridad en el territorio, y de ese modo suplantar la autoridad del gobierno soberano de esa área. (20)

Esta formula de la Corte Internacional de Justicia ha sido objeto de críticas por ser demasiado escueta, (21) sobre todo porque le permite a un estado que de hecho obtuvo el control efectivo sobre un territorio determinado evadir sus responsabilidades para con los habitantes de este territorio no ejerciendo activamente sus poderes.

Un enfoque más flexible a la prueba de “control efectivo” se enfoca en la capacidad potencial del ejército de ocupación en mantener su autoridad sobre el área y la incapacidad del gobierno soberano para ejercer su autoridad. (22)

Centrándose en la capacidad potencial no significa que cualquier presencia militar dentro o cerca del territorio es suficiente para ser considerado ocupación. A fin de que exista un control efectivo, el ejército extranjero debe ser capaz de imponer su voluntad sobre la población local siempre que así lo decida mientras que el gobierno soberano es incapaz de ejercer su autoridad en el territorio debido al control efectivo del ejército extranjero. Este enfoque se basa en la sentencia del Tribunal Militar Internacional en Núremberg (23) y fue adoptado también en un fallo de la Corte Suprema de Israel. (24)

Incluso de acuerdo con este enfoque más flexible, el cumplimiento del “control efectivo” por lo general requiere que el ocupante tenga fuerzas presentes en el terreno (25) o al menos tener la capacidad de enviar, dentro de un tiempo razonable, a las fuerzas en el área para ejercer la autoridad sobre el mismo. (26)

Shany concluye su análisis de las autoridades pertinentes sobre la ocupación mediante la identificación de tres condiciones acumuladas que deben cumplirse para considerar que una zona está ocupada: “a) las tropas hostiles están ubicadas físicamente en el área; b) estas tropas son capaces de ejercer poderes efectivos de gobierno; y c) el gobierno legítimo es incapaz de ejercer competencias efectivas de gobierno”. (27)

En cuanto a la pregunta de cuándo finaliza la ocupación, si bien la Ley de Ocupación Beligerante no proporciona una respuesta explícita, el enfoque aceptado es el de una “imagen espejo” de las condiciones para su creación, es decir, cuando el ejército de ocupación ya no mantiene un control efectivo en el territorio y en su lugar existe un nuevo régimen que posee tal control. (28) La ocupación puede terminar por medio de un acuerdo o cuando el ocupante es forzado a salir, pero también por un acto unilateral de la potencia ocupante en partir. (29)

Aplicaremos ahora este marco legal a la situación en la Franja de Gaza. Primero examinaremos si Israel tiene el control efectivo sobre la Franja de Gaza y luego consideraremos si no existe otro gobierno legítimo capaz de ejercer los poderes gubernamentales en esta área.

 

¿Posee Israel un “control efectivo” sobre la Franja de Gaza?

 

Tal como se explicó anteriormente, para determinar que la Franja de Gaza se encuentra bajo ocupación israelí uno debe determinar que Israel tiene el control efectivo de esta área.

Si uno aplica a la situación en la Franja de Gaza la formula de la Corte Internacional de Justicia en el Congo v. Uganda, es decir, que la ocupación significa realmente ejercer la autoridad sobre el territorio, Israel no es claramente un ocupante de la Franja de Gaza. Israel se ha retirado totalmente de esta zona, ha terminado oficialmente el gobierno militar, y se abstiene de llevar a cabo una autoridad gubernamental respecto a la población en esta área.

Si nos centramos como base para definir ocupación sobre la capacidad potencial de mantener su autoridad en la zona, el resultado parece ser el mismo, ya que Israel no ha retenido fuerzas sobre el terreno en la franja de Gaza. Tal como se mencionó anteriormente, “las botas sobre el terreno” parecen ser un componente necesario en tener un control efectivo incluso para los que aplican la fórmula de “control potencial”.

Además, incluso si en lugar de una presencia verdadera es suficiente tener la capacidad de re-entrar a la zona y hacer uno de la autoridad sentida como condición para el “control efectivo”, Israel no tiene esta capacidad tampoco. Los casos en los que Israel ha entrado en la Franja de Gaza desde la retirada fueron complejos, operaciones militares peligrosas destinadas a detener los ataques desde la Franja de Gaza contra Israel, y durante tales operaciones no hubo un intento de aplicar la autoridad israelí a la población civil.

En vista de lo anterior, la Corte Suprema de Israel, en respuesta a varias peticiones relativas al suministro de combustible y electricidad a la Franja de Gaza como consecuencia del Plan de Desconexión, concluyo que: “En este contexto observamos que desde septiembre, 2005 Israel ya no posee el control efectivo sobre los acontecimientos en la Franja de Gaza. El gobierno militar impuesto en el territorio en el pasado ha terminado en virtud de una resolución del gobierno, y los soldados israelíes ya no están presentes de forma permanente en la zona y no manejan asuntos allí. En estas circunstancias, Israel no tiene ninguna obligación general de velar por el bienestar de los residentes de la Franja de Gaza ni preservar el orden público según el cuerpo de leyes relativas a la ocupación beligerante sobre el derecho internacional. Israel tampoco posee la capacidad efectiva en su situación actual para imponer orden y manejar la vida civil en la Franja de Gaza”. (30)

Esta conclusión parece bien fundada en la situación de hecho cuando se analiza de acuerdo con la ley prevaleciente sobre ocupación. Sin embargo, esta conclusión no ha sido aceptada por un buen número de comentaristas y las ONG ni por la OLP, que afirman que la Franja de Gaza aún debe ser considerada territorio ocupado por Israel. Por ello examinaremos los argumentos presentados en apoyo a esta postura y trataremos de evaluar su validez legal.

 

Argumentos de que la Franja de Gaza está ocupada por Israel

 

Los diferentes argumentos presentados en apoyo de la afirmación de que Israel sigue siendo el ocupante de la Franja de Gaza se basan en varios factores, cuales, según se dice, conducen a Israel que aún permanecen en control efectivo del área a pesar de su retirada. Diferentes autores han señalado diversos factores. Lo siguiente es un intento de compilar una lista de los factores pertinentes mencionados: (31)

Primero, Israel mantiene el control sobre el perímetro externo de la Franja de Gaza y siguientes, ya que controla el espacio aéreo y la zona marítima, así como también la frontera del terreno y los puntos de cruce entre Israel y la Franja de Gaza. La frontera con Egipto permanece sellada por Egipto. (32) Esto le permite a Israel establecer políticas sobre asuntos relacionados con el flujo de personas y mercancías desde y hacia el territorio.

Segundo, Israel mantiene el derecho de re- entrar sus fuerzas en la Franja de Gaza por razones de seguridad, llevar a cabo incursiones militares en las zonas cercanas a la frontera, y también ha llevado a cabo operaciones militares más amplias en esta zona, tales como la Operación Plomo Fundido. Además, Israel impone el “no-ir” a las zonas dentro de la Franja (es decir, las áreas en las que los palestinos tienen prohibida la entrada y el ejército israelí podría dispararles si entran).

Tercero, la Franja de Gaza sigue dependiendo de Israel en muchos aspectos, tales como en lo que respecta al suministro de agua y electricidad.

Cuarto, Israel retiene, de conformidad con el Acuerdo Provisional, los poderes primordiales, tales como lo que respecta a la seguridad externa, las decisiones finales en relación con el registro de la población y otras autoridades, incluida la autoridad residual, es decir todos los poderes no delegados expresamente a la Autoridad Palestina. Los acuerdos también prohíben a la Autoridad Palestina de incurrir en relaciones exteriores.

Quinto, la Ribera Occidental y la Franja de Gaza es una sola unidad territorial y por lo tanto incluso después de la retirada de la Franja de Gaza, Israel sigue siendo un ocupante de esta entidad unificada a través de su control de Cisjordania.

La pregunta es, por lo tanto, si estos factores en sí mismos, o tal vez su efecto acumulativo, crean tal control israelí sobre la Franja de Gaza, que podría considerarse como un sustituto suficiente para la presencia física en el terreno de una manera que crea un “control efectivo” israelí.

 

Analizaremos ahora cada factor por separado y luego nos referiremos a su efecto acumulativo.

 

1. Control sobre el perímetro externo

 

En cuanto al control sobre el espacio aéreo y el mar, esto en sí mismo no puede satisfacer el requisito del control de la zona. (33) De hecho, las actividades de las FDI en el espacio aéreo de Gaza no implican el ejercicio de cualquier autoridad gubernamental respecto a la población de Gaza y no es llevado a cabo en virtud de la legislación de seguridad que rige estos asuntos durante la época del gobierno militar. (34) Del mismo modo, las actividades de las fuerzas navales de las FDI en el espacio marítimo de la Franja de Gaza no establecen un control efectivo sobre la Franja.

En cuanto al control de la frontera terrestre entre Israel y la Franja de Gaza, esto no puede servir como indicativo de un control sobre la zona en sí. El control israelí sobre el lado israelí de los puntos de cruce entre Israel y la Franja de Gaza es un reflejo natural de la soberanía de Israel dentro de Israel, que incluye la prerrogativa de fijar una política para el movimiento de personas y bienes desde y hacia su territorio, y por lo tanto, no puede considerarse como prueba de control sobre la Franja de Gaza. Esto es similar al control que cualquier estado tiene sobre sus cruces fronterizos.

En cuanto a la frontera entre la Franja de Gaza y Egipto y el paso fronterizo de Rafah, situado dentro del mismo, estos no están bajo control israelí, sino más bien están bajo control palestino y egipcio. Hasta hace poco, la frontera con Egipto se había mantenido relativamente cerrada debido a las políticas egipcias. (36) Esto significa que una vez que los egipcios cambiaron su política, la Franja de Gaza tendría una frontera exterior abierta sin ningún control israelí. Esto de hecho ha sucedido. Tras los dramáticos acontecimientos en Egipto, las nuevas autoridades egipcias han reabierto el Cruce de Rafah. Este fue coordinado directamente entre Egipto y Hamás sin intervención israelí. (37) Por lo tanto hoy no hay duda de que Israel de hecho no posee control sobre las fronteras exteriores de la Franja. La apertura del Cruce de Rafah también significa que Israel no controla el flujo de personas y mercancías desde y hacia la Franja de Gaza.

 

2. Incursiones militares en el área

 

En cuanto a la afirmación de que Israel continua ocupando la Franja de Gaza debido al hecho de que retuvo para sí el derecho a reingresar en la región, ante su constante desempeño de incursiones militares en esta zona, y ya que estableció las zonas de “no-ir” del lado de Gaza en su frontera, examinemos cada una de estas afirmaciones.

Tal como Bell y Shefi señalan correctamente, Israel nunca declaró que conserva el derecho de volver a entrar en la Franja de Gaza a voluntad. (38) Israel si se considera, sin embargo, involucrada a sí misma en medio de un conflicto armado en curso con el gobierno de Hamás y en este contexto tiene el derecho de participar en operaciones militares, que a veces tienen lugar en la Franja de Gaza. Sin embargo, este derecho no se deriva de un sentido de continuo control de esta zona. La situación se asemeja a la del Líbano, de donde Israel retiró sus fuerzas en el año 2000, pero desde entonces se ha reservado el derecho de luchar contra los intentos de ataques, incluso si eso significa volver a entrar en el país tal como lo hizo en la Segunda Guerra del Líbano, 2006. (39)

En cuanto a los casos en los que Israel entró en el área y llevó a cabo incursiones militares en la misma, éstas han sido operaciones militares contra las fuerzas de Hamás y otros grupos armados que operan en esta área destinadas a detener los ataques desde la Franja de Gaza en contra del territorio de Israel. Estas operaciones no han tenido como destino ni logrado “hacer que la autoridad de Israel se sienta” dentro de la Franja de Gaza, para usar las palabras del Manual de Campo del Ejército de los Estados Unidos. (40) El hecho de que a pesar de estas incursiones, Israel sigue estando bajo constantes ataques desde la Franja de Gaza es una indicación más de una falta de control práctico eficaz. (41)

Las zonas de “no-ir” se refieren a áreas vacantes cerca de la frontera con Israel, donde los palestinos son advertidos a no acercarse. (42) Es dudoso que esto equivale a un control eficaz, pero incluso si es así, entonces, a lo sumo, se podría decir que estas áreas permanecen ocupadas, pero esto no es suficiente para concluir que Gaza como un todo esté bajo ocupación.

 

3. La Dependencia de la Franja de Gaza sobre Israel

 

El siguiente factor a analizar es la afirmación de que la Franja de Gaza depende de Israel en aspectos económicos y otros de una manera que requiere de un control efectivo. En primer lugar, con la apertura del Cruce de Rafah mencionado anteriormente, la Franja de Gaza es mucho menos dependiente de Israel de lo que era hasta hace poco. Además, tiene un efecto sobre la población de una zona que no puede considerarse en sí misma como para elevarse al nivel de ejercer competencias efectivas de gobierno sobre esta población. Muchos estados se ven fuertemente afectados por sus vecinos y sin embargo no se consideran ocupados por estos. (43)

Esta dependencia afecta, sin embargo, en la práctica, la relación entre Israel y la Franja de Gaza. Por lo tanto, a su juicio en el caso del combustible y la electricidad de enero, 2008 la Corte Suprema, en base a la postura presentada por las autoridades israelíes, encontró que mientras Israel no está obligado por las leyes de la ocupación beligerante, todavía tiene ciertas obligaciones hacia la población de Gaza: “En las circunstancias actuales, las principales obligaciones del Estado de Israel en relación con los residentes de la Franja de Gaza se derivan de la situación de conflicto armado que existe entre esta y la organización Hamás que controla la Franja de Gaza; estas obligaciones también se derivan del grado de control ejercido por el Estado de Israel sobre los pasos fronterizos entre esta y la Franja de Gaza, así como de la relación que se ha creado entre Israel y el territorio de la Franja de Gaza después de años de gobierno militar israelí en el territorio, como resultado de lo cual la Franja de Gaza es actualmente casi totalmente dependiente del suministro de electricidad de Israel”. (44)

Dinstein encuentra esto como una prueba más de la existencia continuada de la ocupación, ya que las leyes de los conflictos armados no contienen ninguna obligación por la parte beligerante de abastecer electricidad y combustible al enemigo. (45) Si bien acepto que el alcance de la obligación que un beligerante tiene hacia la población civil del enemigo es mucho más limitada que la de un ocupante, creo que el hecho de que tanto el gobierno israelí y la corte hicieron imponer la obligación de salvaguardar las necesidades humanitarias básicas de la población civil de la Franja de Gaza no demuestra necesariamente que el área está siendo ocupada por Israel y sujeto a todo el derecho de la ocupación. En cambio, esta es una prueba de la situación compleja en la Franja de Gaza y de la naturaleza sui generis de esta zona, tal como se verá más adelante.

 

4. Autoridades retenidas por Israel en los Acuerdos

 

En cuanto al factor basado en lo estipulado en el Acuerdo Interino, que proveen a Israel con las autoridades respecto a la Franja de Gaza, incluida la autoridad residual, y que imponen restricciones sobre los poderes del gobierno palestino, esto parece ser también una importancia limitada. (46) Los hechos sobre el terreno, especialmente en la Franja de Gaza, son drásticamente diferentes de los previstos en el Acuerdo interino. Por lo tanto es cuestionable en qué medida las disposiciones del presente acuerdo relativas a la Franja de Gaza siguen aplicando. (47) Por otra parte, desde que la ocupación es una situación de hecho y no una creación legal, el análisis debe basarse en la realidad de la situación y no en las obligaciones legales, incluso si se supone que sigue estando válida.

Lo mismo ocurre respecto a la limitación de poseer relaciones externas. La Autoridad Palestina ha hecho caso omiso a esta obligación por completo. Hamás también lleva a cabo relaciones externas con los que están dispuestos a comprometerse con esta, tales como los países árabes. (48) Israel no tiene ninguna capacidad de influir en las relaciones externas de los palestinos y por lo tanto, este elemento es en realidad sólo una prueba más de la falta de control de su parte.

En cuanto al registro de la población, Hamás mantiene su propio registro de población. Israel mantiene un registro palestino que se utiliza con el fin de tomar decisiones en los puntos de cruce. No está claro cómo esto puede significar un control efectivo. (49)

 

5. Control continúo sobre Cisjordania

 

En cuanto a la afirmación de que si Israel todavía controla Cisjordania, la Franja de Gaza sigue estando también ocupada, esto no posee base jurídica alguna. El hecho de que la Ribera Occidental y la Franja de Gaza son consideradas una unidad política no cambia la realidad de que son unidades geográficas separadas. El hecho de que la Franja de Gaza está de hecho controlada por un gobierno separado dirigido por Hamás, que no se considera a sí mismo como sujeto a la autoridad del gobierno de la AP en Cisjordania, más adelante subraya el hecho de que estas áreas son administradas de forma independiente. (50) En cualquier caso, incluso si se consideran como una unidad unificada, el hecho de que por una parte está siendo controlado por Israel no crea un control de facto sobre el otro. Tal como ya se ha explicado, la existencia de una ocupación es una determinación de los hechos en base a la situación de facto. Además, dado que la ley de ocupación reconoce a la ocupación como una parte de un estado, mientras que otras partes permanecen desocupadas, no hay razón para no aceptar que parte de la entidad palestina se considere ocupada mientras que otra parte no lo está. (51)

 

Efecto acumulativo de todos los factores

 

El análisis anterior muestra que ninguno de los factores mencionados es suficiente en sí mismo para considerar a Israel como el que posee el “control efectivo” sobre la Franja de Gaza. ¿Cambia su efecto acumulativo este resultado? La pregunta subyacente es si Israel tiene de hecho un control suficiente sobre la Franja de Gaza para determinar si es un ocupante a pesar de su ausencia física a esta zona.

Nuestro análisis anterior muestra que Israel en realidad no posee un control total sobre el perímetro externo y no tiene capacidad militar para influir en la situación en la Franja de Gaza y asignar a sus autoridades ningún sentido sobre el mismo. Esto significa que no tiene un control efectivo sobre la zona. Ninguno de los otros factores mencionados, es decir, la dependencia económica de la Franja de Gaza sobre Israel, las disposiciones de un Acuerdo Interino, ni la continua ocupación de Cisjordania por parte de Israel, cambia este análisis, ya que no son relevantes para concluir si una situación de facto en tener un control efectivo existe o no.

En vista de lo anterior, la conclusión razonable es que, a pesar de todos estos factores, Israel no puede ser considerado como el ocupante de la Franja de Gaza. (52)

Además, tal como se ha explicado anteriormente, una condición acumulativa adicional para determinar la existencia de la ocupación es que el gobierno legítimo es incapaz de ejercer tales facultades. Regresemos ahora a analizar este aspecto.

 

¿Existe un gobierno legítimo capaz de ejercer autoridad en la Franja de Gaza?

 

Tal como se mencionó anteriormente, la Franja de Gaza está controlada por el gobierno de Hamás. La pregunta es si este gobierno puede ser considerado uno legítimo capaz de ejercer los poderes gubernamentales en esta zona de una manera implique que Israel no puede ser visto como poseedor de un control efectivo.

De acuerdo al artículo 47 de la Cuarta Convención de Ginebra, los acuerdos con las autoridades del territorio ocupado no liberan al ocupante de sus obligaciones en virtud de las leyes de ocupación. En consecuencia, la transferencia de autoridad a las autoridades locales o el nombramiento de una administración en el territorio ocupado no terminan la aplicabilidad de las leyes de ocupación. Por otra parte, si hay un gobierno central que puede ejercer su autoridad en el territorio cedido y es no sujeta al ocupante, esto parecería quedar fuera del alcance del artículo 47. (53) La primera pregunta es, por lo tanto, si el gobierno de Hamás puede ser considerado como un gobierno independiente del territorio.

En el presente caso, con la retirada de las FDI y la terminación del gobierno militar, la

AP – que tenía el control de la mayor parte de la Franja de Gaza en el momento del Plan de Desconexión – actuado a fin de imponer su autoridad en las zonas evacuadas por las FDI. (54) Hamás tomó el poder, y muy eficazmente ejerce poderes de gobierno. Esto no es ni un gobierno local ni un gobierno subsidiario nombrado por Israel para llevar a cabo sus funciones.

 

La segunda pregunta es si Hamás puede verse como un gobierno legítimo.

 

Es cierto que la legalidad del gobierno de Hamás ha sido puesta en duda, pero debe ser considerado como el reemplazo de facto del gobierno de la AP. El gobierno de la AP fue visto por la comunidad internacional (y por Israel) como el gobierno legítimo de Cisjordania y la Franja de Gaza en el momento de la desconexión. En consecuencia, si este último es aceptado como un auténtico gobierno independiente que no está sujeto a Israel, a lo cual debe considerarse el gobierno de Hamás, a pesar de su brutal toma de posesión y la inaceptabilidad política.

Es cierto que la Autoridad Palestina y el gobierno de Hamás no son un reemplazo al anterior gobierno que estaba en control del territorio en vísperas de la ocupación beligerante. Sin embargo, en el único caso de la Franja de Gaza (y Cisjordania), que nunca perteneció a otro país soberano, y ante el derecho palestino ampliamente reconocido a la libre determinación (reconocido también por Egipto y Jordania, los antiguos ocupantes de estas áreas), un gobierno palestino parece ser el equivalente del anterior gobierno soberano a las que las leyes de ocupación se refieren. (55)

Al ver el impacto que la existencia de un gobierno efectivo de Hamás en la Franja de Gaza tiene en la definición del estado de Israel en esta área, es interesante comparar la situación con la del Congo, tal como se describe en el caso de la CIJ del Congo v. Uganda. (56) Hay una parte del territorio del Congo que fue transferido al control de dos de los movimientos rebeldes en el Acuerdo de Lusaka. El Magistrado Kooijmans, que vio a Uganda como ocupante de estas partes del Congo ya que poseía un control efectivo, determinó que “después de Lusaka, la autoridad territorial ya no podía ser visto como corresponde exclusivamente al gobierno central, pero como comparte con los movimientos de “oposición armada” que habían sido reconocidos como parte de la autoridad nacional” (57) y, en consecuencia:

Sólo en aquellos lugares en los que se quedaron en el control total y efectivo, como el distrito de Ituri, y no Uganda en conservar su estatus como potencia ocupante … Aunque mantuvo su presencia militar en los aeropuertos y otros lugares estratégicos, que puede, como resultado de las medidas adoptadas en el Acuerdo de Lusaka, ya no se puede decir que han sustituido en sí o el haber reemplazado la autoridad del gobierno territorial ya que bajo los términos del Acuerdo que la autoridad también fue ejercida por los movimientos rebeldes. (58)

En otras palabras, según el Magistrado Kooijmans, la ocupación cesó en el control efectivo de Uganda dejó de ser “total”. Esto fue así a pesar de que el área fue transferida al control de los movimientos rebeldes, y no al gobierno congoleño.

Para resumir este punto, hay un gobierno en la Franja de Gaza, que es capaz de ejercer poderes gubernamentales, que se hizo cargo del gobierno legítimo y es su sustituto. En consecuencia, la segunda condición para considerar la Franja de Gaza ocupada por Israel, es decir, que no existe otro funcionamiento de gobierno, tampoco se ha cumplido.

 

Conclusión

 

En conclusión, nuestro análisis muestra que no existe una base jurídica válida para considerar a Israel como el poder ocupante de la Franja de Gaza. Esto se deriva del hecho que Israel no tiene control efectivo sobre esta zona y que el gobierno de Hamás es capaz de ejercer competencias efectivas de gobierno en el mismo. En consecuencia, las leyes de ocupación no se aplican allí como tal. (59)

Por otro lado, es cierto que existe una relación única entre Israel y la Franja de Gaza,

Basada en los continuos vínculos entre ellos y las circunstancias especiales de la situación, que conduce a ciertas obligaciones y responsabilidades por parte de Israel. Éstos no nacen de un cuerpo definido de normas legales, como el derecho de ocupación, sino de una situación sui generis que requiere de adecuadas y flexibles definiciones. (60) El alcance de estas obligaciones y responsabilidades están influenciados por el cambio de circunstancias de facto. Por lo tanto, como ejemplo, la reciente apertura del paso de Rafah pide la revisión adicional en este sentido. Nosotros, como abogados, podríamos sentirnos más cómodos el tener categorías definidas con respuestas claras, pero la realidad no siempre nos concede ese privilegio. (61)

 

 

 

 

Notas al final

(1) Las opiniones y conclusiones expresadas en este artículo son las del autor y no reflejan necesariamente los puntos de vista de las FDI o el gobierno de Israel. Me gustaría agradecer a Nimrod Karin por sus valiosos comentarios.

(2) Véase una buena revisión en el Informe de la Comisión Pública para examinar el Incidente Marítimo del 31 de mayo, 2010 (la Comisión Turkel) – Primera parte (en adelante – Informe Turkel – Primera parte), pp. 26 – 32 (párrafos 14-19). Véase también el análisis del TSJ

1661/05, el Consejo Regional de la Costa de Gaza et al v. el Knesset et al, P.D. 59 (2) 481, párr. 1-3, 10 (2005) (en adelante, El Caso de La Franja Costera).

(3) Varios asentamientos israelíes también fueron establecidos en la Franja de Gaza. En el 2003 el número de colonos se estimó en alrededor de ocho mil personas – El Caso de la Costa de Gaza, ibíd., párr. 12 y las referencias en esta.

(4) Declaración de Principios relativa a acuerdos provisionales de autogobierno con la OLP (firmado en 1994) [de ahora en adelante DOP], disponible en www.knesset.gov.il/process/docs/oslo.htm.

(5) Acuerdo relativo a la Franja de Gaza y la Región Jericó (firmado en 1994) [de ahora en adelante el Acuerdo del Cairo], disponible en www.

knesset.gov.il/process/docs/cairo_agreement.htm.

(6) Las disposiciones del Acuerdo del Cairo y la división de las autoridades fueron incorporados a la legislación interna de la zona a través de la Proclamación relativa a la aplicación de la Franja de Gaza y la zona del Acuerdo Jericó (Área de la Franja de Gaza) (No. 4), 5754-

1994.

(7) Acuerdo provisional israelí-palestino respecto a la Ribera Occidental y la Franja de Gaza (firmado en 1995) [de ahora en adelante El Acuerdo Provisional], disponible en www.knesset.gov.il/process/docs/heskemb1.htm.

(8) El artículo 31 (2) del Acuerdo Interino. Las disposiciones del Acuerdo Provisional y la división actualizada de las autoridades establecidas en este se incorporaron en la legislación interna de la zona a través de la Proclamación relativa a la aplicación del

Acuerdo interino (Área Franja de Gaza) (No. 5), 5756-1995.

(9) En el 2001, cuatro cohetes Qassam fueron disparados desde la zona de la Franja de Gaza (el primero de ellos fue disparado a finales de octubre); en el año 2002 el número aumentó a treinta y cinco cohetes; en el 2003 – a 135 cohetes; en el 2004 – 281 cohetes. En cada uno de estos años, un total de 245, 257, 265, y 876 proyectiles con morteros fueron disparados, respectivamente. Ya que los morteros tienen un rango más corto (hasta 3 km) estos fueron dirigidos principalmente hacia los asentamientos israelíes entonces ubicados en la Franja de Gaza, y a las fuerzas de las FDI; mientras que los cohetes fueron disparados contra la las comunidades del sur de Israel situadas a proximidad de la Franja. Estas cifras son tomadas de un estudio realizado por el Centro de Información y Terrorismo e Inteligencia Meir Amit dirigido por el Dr. Reuven Erlich, titulado “La amenaza de cohetes desde la Franja de Gaza 2000-2007” (en hebreo), disponible en http://terrorisminfo.org.il/malam_multimedia/Hebrew/heb_n/pdf/rocket_threat.pdf).

(10) “Israel evacuará la Franja de Gaza incluyendo todos los pueblos y aldeas israelíes existentes, y se reasignará fuera de la Franja…

Al finalizar este proceso, no habrá presencia permanente de las fuerzas de seguridad israelíes en el suelo en las áreas que serán evacuadas” (Sección 2 (a) (3.1) de la Resolución del Gobierno Nº 1996, de fecha 6 de junio, 2004). Inicialmente, el plan era dejar una presencia israelí en la zona de la frontera entre la Franja de Gaza y Egipto, pero en última instancia el Gobierno de India decidió retirarse totalmente, tal como se indica en la Resolución del Gobierno Nº 4235 de 11.09.2005 (“… el ejército israelí retirará sus fuerzas del territorio de la Franja de Gaza, incluidos los de la zona de la frontera entre la Franja de Gaza y Egipto (‘Ruta Filadelfi’)”.

(11) “En cuanto al fin de este día, el gobierno militar en la zona de la Franja de Gaza ha terminado” (Sección 1 de la Proclamación relativa a la terminación del Gobierno Militar (Nº 6) (Área Franja de Gaza), 5765-2005).

(12) El acuerdo está disponible en http://www.mfa.gov.il/MFA/Peace+Process/Reference+Documents/Agreed+documents+on

+movement+and+access+from+and+to+Gaza+15-Nov-2005.htm.

(13) Ministerio de Asuntos Exteriores de Israel, “El Plan de Desconexión – Esquema General”, 18 de abril, 2004 disponible en http://www.mfa.gov. il/MFA/Peace+Process/Reference+Documents/Disengagement+Plan+-+General+Outline.htm.

(14) Hamas es una organización extrema que exige un estado de derecho islámico en el conjunto del territorio del Mandato de Palestina, no reconoce el derecho de Israel a existir, y rechaza llegar a acuerdos pacíficos con Israel – Informe Turkel – Primera parte, 29, párr. 18.

(15) Ibíd., 29-30, párr. 18. Véase también “Tiempo Previsto: Lucha de Poderes Hamas-Fatah”, Haaretz, 20 de mayo, 2009 disponible en http://www.haaretz. com/news/timeline-hamas-fatah-power-struggle-1.276388. Recientemente ha habido intentos de llegar a una reconciliación

entre Hamas y Fatah, pero muchas cuestiones aún no han sido resueltas entre ellos – Joel Greenberg, “las facciones palestinas Fatah y Hamas firman formalmente un acuerdo de unidad, “Washington Post, 4 de mayo, 2011, disponible en http://www.washingtonpost.com/world/palestinian-factions-formally-sign-unity accord/2011/05/04/AFD89MmF_story.html?hpid=z6.

(16) Informe Turkel – Parte uno, 29-31, párr. 18-19.

(17) E. Benvenisti, Responsabilidad para la protección de los derechos humanos conforme a los Acuerdos entre israelíes y palestinos, Israel 28 LR (1994) 297, 312; GR Watson, El Acuerdo de Oslo: Derecho Internacional y los acuerdos de paz entre Israel y Palestina (Nueva York: Oxford

University Press, 2000), 176. 144

(18) Y. Dinstein, El Derecho Internacional de la Ocupación beligerante 274-275 (2009). P. Malanczuk, “Algunos Aspectos básicos de los acuerdos entre Israel y la OLP desde la perspectiva del derecho internacional “7 Eur. JIL (1996) 481, 497.

(19) Dinstein, 43.

(20) Actividades armadas en el territorio del Congo, (V. República Democrática del Congo Uganda). 2005 CIJ Rep 168, 173. Así, el Tribunal concluyó que: “En el presente caso, la Corte tendrá que asegurarse de que las fuerzas armadas de Uganda en la República Democrática del Congo no sólo estaban estacionados en determinados lugares, sino también de que habían sustituido a su propia autoridad por la del Gobierno del Congo”.

(21) Véase, por ejemplo, la opinión jurídica separada del Juez Kooijmans que critica el enfoque minimalista que ha sido adoptado por la mayoría, parr.44-45, 49. Véase también Y. Shany, Tan lejos, tan cerca: La situación jurídica de Gaza luego de la Separación de Israel, 8 YB Int’l. Hum. Ley 369 (2005), 378.

(22) Este enfoque fue adoptado, por ejemplo, a través del Manual de Campo del Ejército (Departamento del Ejército, Manual de Campo No. 27-10:

La Ley de la Guerra Terrestre, 18 de julio, 1956 (revisado el 15 de julio, 1976) párr. 355-356) y en el Ministerio de Defensa del Reino Unido, El Manual de la Ley de Conflicto Armado (2004), párr. 11.2, 11.3.

(23) Ver Juicio a los Rehenes (Juicio de Wilhelm List y otros), por el Tribunal Militar de los Estados Unidos, Nuremberg (Caso no. 47), reimpreso en VIII Informes sobre Ley de Juicios a Criminales de Guerra (seleccionado y preparado por la Comisión de las Naciones Unidas sobre Crímenes de Guerra, 1949) 34, 55-56.

(24) Véase HCJ 102/82 Tzemel v. Ministerio de Defensa, 37 (3) PD 365, 373-376 (extracto en inglés en el Anuario de Israel en HR 360 (1983))

(“Una fuerza militar puede atacar o invadir un área con el fin de pasar a través de este en su camino a un destino que él mismo se impuso, mientras deje el área tras de este sin un control efectivo. Pero si la fuerza tomó el control de un área de una manera práctica y eficaz, el carácter temporal de la estancia en la zona o la intención de imponer un control militar no permanente no deroga del hecho que se hayan cumplido los requisitos de hecho para la aplicación de las leyes de la guerra que se ocupan de las consecuencias colaterales de la ocupación beligerante. Esto y más, la aplicación del tercer capítulo de la Convención de La Haya y la aplicación de los artículos correspondientes de la Cuarta Convención de Ginebra no son contingentes en el hecho de que una organización con un sistema especial será establecido en la forma de un gobierno militar. Los deberes y las autoridades de la fuerza militar, que se derivan de su ocupación efectiva de algunas zonas, se establecen y crean por el mismo hecho de que existe un control militar sobre la zona, es decir, incluso si los ejercicios de fuerza militar controlados solamente por medio de sus unidades de combate regulares, sin crear y dedicar un especial marco militar con fines a un gobierno militar (subrayado)). Ver también TSJ 201/09 Médicos por los Derechos Humanos v. El Primer Ministro, Takdin Elyon 2009 (1) 565, 571, párrafo 14. (“La aplicabilidad de las leyes de la ocupación humanitaria internacional está condicionada a la posibilidad de que el ejercicio de las autoridades gubernamentales en la zona después de la invasión de las fuerzas militares, y no necesariamente en el ejercicio real de dichas autoridades de facto”.)

(25) H.P. Gasser, “Protección a la población civil”, El Manual de Derecho Humanitario en los Conflictos Armados 237, 274 (segunda. ed., D. Fleck ed., 2008); véase también el primero de los tres requisitos acumulativos detallados por Yuval Shany con el fin de considerar un área ocupada, basados en varias decisiones judiciales de los tribunales internacionales y nacionales y en varios manuales militares: “a) las tropas hostiles se encuentran físicamente en la zona”Shany, 376, 380.

(26) Esta es la formulación en el Manual de Campo del Ejército de los Estados Unidos – “Es suficiente que la fuerza de ocupación puede, en un plazo razonable, enviar destacamentos de tropas para que su autoridad se sienta dentro del distrito ocupado”. Y del Manual del Reino Unido, párr. 11.3.2. Véase también Dinstein, 44.

(27) Shany, 376. Véase también Benvenisti, que establece: “El derecho de la ocupación es aplicable a las regiones en las que las fuerzas extranjeras están presentes, y en el que pueden mantener el control sobre la vida de la población local y ejercer la autoridad del poder legítimo. La prueba para el control efectivo no es la fuerza militar del ejército extranjero que se encuentra fuera de las fronteras que rodean la zona exterior. Lo que importa es el grado de control efectivo de ese poder sobre la vida civil en la zona ocupada; su capacidad, en términos del artículo 43 del Reglamento de La Haya, para “restablecer y garantizar el orden público y civil'”. Benvenisti, 308-309.

(28) Por lo tanto, Greenspan afirma que: “Una vez que una ocupación se ha iniciado, se debe mantener con eficacia si se ha de considerar como válido. Si el ocupante evacuó el territorio, es expulsado o el fin de mantener un control efectivo por cualquier razón, y el gobierno legítimo es capaz de reanudar su autoridad y funciones, la ocupación cesa. “M. Greenspan, La Ley Moderna de la Guerra Terrestre, 223 (1959). Véase también LC Green, La Ley Contemporánea del Conflicto Armado 258 (2ª ed., 2000) (“Pero si la [Potencia ocupante] evacua o se retira del territorio y el gobierno legítimo es capaz de reafirmar su autoridad, la ocupación cesa”.); Manual del Reino Unido, 11,7; Shany, 378; Yutaka Arai-Takahashi, La ley de la ocupación 16 (2009).

(29) Dinstein, 272-273.

(30) HCJ 9132/07, Al-Bassiouni v. El Primer Ministro del Gobierno, Takdin Elyon 2008 (1) 1213, 1217 (de ahora en adelante: el caso Al-Bassiouni), Disponible en inglés en http://elyon1.court.gov.il/verdictssearch/EnglishVerdictsSearch.aspx.

(31) La lista se basa en una recopilación de los argumentos de las siguientes fuentes: Departamento de Asuntos de Negociación de la OLP, “El Programa de

Separación de Israel: Gaza sigue ocupada”, disponible en http://domino.un.org/unispal.nsf/0145a8233e14d2b585256cbf005af141/f7c5f26122c733598525707b006097a9? Documento Abierto; Dinstein, 276-280; J. Dugard, Informe del Reportero Especial 145 sobre la Situación de los Derechos Humanos en los Territorios Palestinos Ocupados desde 1967, UN Doc. A/HRC/4/17 (2007), disponible en

http://unispal.un.org/UNISPAL.NSF/0/B59FE224D4A4587D8525728B00697DAA; Amnistía Internacional, los Territorios Ocupados Palestinos: El conflicto de Gaza: una sesión informativa sobre la ley aplicable, investigaciones y rendición de cuentas, disponible en http://www.amnesty.org/en/library/asset/MDE15/007/2009/en/4dd8f595-e64c-11dd-9917-ed717fa5078d/mde150072009en.pdf (2009); Organización Human

Rights Watch, Israel: La “Separación” no terminará la Ocupación de Gaza, en http://www.hrw.org/en/news/2004/10/28/israel-disengagement-will-not-end-gaza-occupation (2007); Gisha, Desacople Ocupantes: La condición jurídica de Gaza, disponible en http: //www.gisha.org/UserFiles/File/Report%20for%20the%20website.pdf (2007); B’Tselem, las obligaciones de Israel según el Derecho Internacional, disponible en http: //www.btselem.org/english/gaza_strip/israels_obligations.asp. Para una crítica detallada al análisis de las distintas posturas, véase Bell y Shefi, “La mítica ocupación israelí post-2005 de la Franja de Gaza” 16 Israel Asuntos 268 (2010), quienes analizan cada conjunto de argumentos por separado en pp. 276-288. Véase también el análisis de Shany, 379-383.

(32) La situación de hecho ha cambiado en este sentido y el Cruce de Rafah ha sido abierto recientemente, tal como se explicará a continuación. Aquí se hace referencia a los argumentos esgrimidos por quienes sostienen que Israel es el ocupante de Gaza, y al momento en que se realizaron estos argumentos el cruce estaba todavía cerrado.

(33) Véase el análisis de Schmitt respecto a la zona de exclusión aérea impuesta a las partes norte y sur de Irak por Estados Unidos, el Reino Unido y Francia después de la primera Guerra del Golfo: “… el concepto de ocupación aérea no es legal. En las leyes humanitarias tradicionales, la ocupación es un término técnico para el control físico por un beligerante sobre el territorio de otro (o de un estado ocupado en contra de su voluntad, pero sin resistencia). Cuando se produce una ocupación, los derechos y deberes surgen entre la potencia ocupante y los individuos situados en la zona ocupada. Una ocupación aérea, por el contrario, es simplemente una de facto, vice de jure, situación en el que se establecen límites en el uso de su propio espacio aéreo de “un estado”, M.N. Schmitt, Alas Cortadas: Reglas Eficaces y Legales de Exclusión Aérea de las Zonas de Compromiso, 20 Loy. L. A. Int’l & Comp. L. J. 727, 729, fn. 6 (1998). Dinstein afirma categóricamente que “la ocupación beligerante no puede descansar únicamente en cualquier poder naval o aéreo, cuan formidable puede ser”. Dinstein, 44.

(34) Véase Shany, 380.

(35) Véase Bell y Shefi, 282-283.

(36) El término “relativamente” se utiliza desde que el Cruce de Rafah se ha abierto varias veces, algunas de ellas de manera forzosa.

Además, existe un sistema expansivo de túneles subterráneos que conectan la Franja de Gaza y el lado egipcio, que sirve el flujo de bienes, armas, fondos y operarios.

(37) Véase, por ejemplo, el informe de Hansen Únete, Agene France-Presser, “Egipto abrirá el cruce fronterizo de Rafah con Gaza: FM,” El daily news Egipto 29 de abril, 2011 disponible en http://www.thedailynewsegypt.com/egypt/egypt-to-throw-open-rafah-bordercrossing-con-gaza-fm.html. Según este informe, el ministro de Asuntos Exteriores egipcio, Nabil al-Araby, dijo el 29 de abril, 2011 que Egipto abrirá de forma permanente el paso fronterizo de Rafah para aliviar el bloqueo a Gaza.

(38) Bell y Shefi, 277.

(39) Sampson señala que el reservar el derecho de volver a entrar en un territorio por razones de seguridad es una reserva común hecha por una potencia ocupante que se retira. Esto fue hecho por las fuerzas aliadas cuando salieron de Alemania Occidental después de firmar el fin del tratado de ocupación en 1955 – E. Samson, “¿Está Gaza ocupada? Redefinición de la condición jurídica de Gaza “83 Seguridad y Estudios Políticos del Medio Oriente 31 (2010), disponible en http://www.biu.ac.il/Besa/MSPS83.pdf.

(40) En el párrafo. 356.

(41) Shany, 382. Curiosamente, Dinstein, en 279, considera que estas incursiones son suficientes para encontrar que Israel ha hecho “sentir su autoridad” en la zona, aunque es bastante claro en su análisis en otras partes (pp. 43-44) que el significado de este término es la autoridad real en una manera de suplantar la autoridad del soberano desplazado. Dinstein también declara (en la pág. 45) que la ocupación termina cuando la potencia ocupante “pierde su control” sobre un territorio ocupado, en su totalidad o en parte. Israel claramente no posee el “agarre” sobre la Franja de Gaza ni la capacidad de “hacer que su autoridad se sienta” en el mismo, de lo contrario, podría decirse que ha tenido más éxito en ataques detenidos en contra de esta derivados de esta zona.

(42) Bell y Shefi, 283

(43) Véase también Shany, 380.

(44) El Caso Al-Bassiouni, párr. 12.

(45) Dinstein, 279.

(46) Véase Shany, 381.

(47) Véase el análisis en el informe Turkel – Primera parte, 27 fn. 36. Véase también Y. Shany, “Ley binaria encuentra con una realidad compleja: La ocupación del debate en Gaza” 41 Isr. L. R. 68, 79 (2008).

(48) Véase, por ejemplo, Agencias de Noticias, “Hamas nombra canciller por primera vez en cambios en el gabinete”, Haaretz, 10 de marzo del 2011, disponible en http://www.haaretz.com/news/diplomacy-defense/hamas-appoints-foreign-minister-for-first-time-in-cabinet-reshuffle- 1,348342. Véase también Bell y Shefi, 277.

(49) Bell y Shefi, 283. 146

(50) Así, por ejemplo, incluso dentro de los actuales intentos de reconciliación no existen acuerdos para subordinar a las fuerzas armadas de Hamas en la Franja de Gaza a los comandantes de las fuerzas de la AP en Cisjordania – véase, por ejemplo, J. Greenberg, “Palestina facciones Fatah y Hamas inscriben formalmente acuerdo de unidad, “Washington Post, 4 de mayo del 2011, disponible en http://www.washingtonpost. com/world/palestinian-factions-formally-sign-unity-accord/2011/05/04/AFD89MmF_story.html?hpid=z6.

(51) Shany, 380-381. Dinstein basa su conclusión en que la Franja de Gaza sigue ocupada también en la unidad entre la Franja de Gaza y Cisjordania (p. 277), pero en otra parte de su libro (p. 45) explica que el territorio sujeto a un control eficaz de la potencia ocupante puede aumentar o reducir su tamaño de acuerdo a las circunstancias y que la ocupación termina en las áreas donde el ocupante pierde su agarre. En otras palabras, se trata de una cuestión de hecho que no tiene nada que ver con la unidad política del territorio ocupado. El Caso Congo-Uganda, supra nota 19, es de nuevo un buen ejemplo de ocupación parcial sobre ciertas partes de un país, lo que cambia en su alcance de acuerdo a la situación del hecho.

(52) Véase también el análisis de Shany, 380, 382.

(53) Véase M. Sassoli, Legislación y Mantenimiento del Orden Público y la Vida Civil por una Potencia Ocupante, 16 Eur. J. Int’l L. 661, 682 (2005) (“Esto plantea la cuestión de cuándo la devolución de una autoridad gubernamental a un gobierno nacional es lo suficientemente eficaz para poner fin a la aplicabilidad del DIH en la ocupación beligerante en conjunto… El factor decisivo es, por lo tanto, que ejerza de manera efectiva la autoridad gubernamental”.); Malanczuk, supra nota 17, en 498.

(54) El 20 de agosto, 2005 el Presidente de la Autoridad Palestina, Mahmoud ‘Abbas (Abu Mazen) emitió un edicto transfiriendo todos los territorios desocupados por Israel a la Autoridad Palestina. El edicto establece que la Autoridad Palestina “hará valer su control inmediato sobre las zonas de las que las fuerzas israelíes se retirarán” y “sentará sus manos sobre una base temporal en todos los bienes, muebles o inmuebles, hasta que su estado sea determinado por la ley. “Un comité de ministros fue formado por el gobierno de la AP a fin de coordinar y supervisar los preparativos para asumir la responsabilidad de estas áreas (ver http://www.terrorism-info.org.il/malam_multimedia/html/final/

sp/heb_n/d2laung_05.htm).

(55) Comparar a Dinstein, 52.

(56) Supra note 19.

(57) Para. 53 de sus conclusiones.

(58) Para. 54.

(59) Bell y Shefi (en 286) ejemplifican que incluso aquellos que dicen que la ocupación sigue existiendo no esperan ni desean que Israel implemente todas las reglas de la ocupación, ya que esto requeriría volver a entrar en la Franja de Gaza e interferir en sus asuntos internos.

Véase también el análisis de N. Rostow, Gaza, Irak, Líbano: tres ocupaciones bajo el Derecho Internacional, 37 Isr. Anuario Hum. RTS.

205, 218-221 (2008).

(60) Este breve capítulo no entrará en un análisis de las consecuencias jurídicas de esta situación. Estos fueron el tema del caso Al-Bassiouni.

(61) Compare la conclusión de Shany – Ley binario, 83-86. Ver también Samson, 37-38.

 

Comentarios

Recientes

Artículos Relacionados

Donaciones

 

En “Hatzad Hasheni” seguimos produciendo contenidos verdaderos y confiables para que te sigas sintiendo orgulloso de lo que eres…

¡Ayúdanos ahora con tu donación!

¡Súmate al proyecto que modifica percepciones!

CLICK AQUI PARA DONAR

Gracias por donar en este importante proyecto de diplomacia publica.